二、犯罪主观方面
理论上百分之九十九的学者和专家都认为，强奸罪的行为人主观上有奸淫的故意，这可以从我国刑法的规定及司法解释看出。刑法第236条规定，以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处……在《1984解答》中规定：“暴力手段是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子按倒等危害人身安全或人身自由，使妇女不合抗拒的手段。胁迫手段是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上强制的手段。其他手段，是指犯罪分子使用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。” “明知妇女是精神病患者或痴呆者而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”“利用妇女患重病、熟睡之机进行奸淫；以醉酒、药物麻醉以及利用或假冒治病等方法对妇女进行奸淫，都构成强奸罪。”2003年1月8日最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（简称《2003批复》）中指出：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这些规定，反映了立法者的态度，即立法者认为，如果行为人明知妇女没有意识、意志或不能正确表达自己的意志而与之发生性行为，说明行为人具有强行奸淫的故意，行为人的主观恶性大，应定强奸罪。
然而，上面所提到的《2003批复》，我们再仔细理解一下，不难发现“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系”，但是造成严重后果，情节严重的，那么肯定认为是犯罪。这说明过失同样构成强奸罪，而大多学者在理论上肯定犯引罪的主观心理故意是不对，故意的主观心理并非是强奸罪的唯一主观要件。
三、犯罪主体
强奸犯罪主体，理论上和法规都是以男性为主体（即直接正犯），根据我国刑法的规定，强奸罪的主体是14周岁以上具有刑事责任能力的自然人，对中国刑法而言，仅规定了年满14 周岁以上男子强奸女性（强奸罪）、16 周岁女性强奸不满14周岁儿童（猥亵儿童罪）；使得立法出现了以下几点不足：（1）没有规定女性强奸年满14周岁以上男子，（2）没有规定女性强奸年满14 周岁以上女性，（3）没有规定年满14 周岁以上男子强奸年满14 周岁以上男子。再具体地分析就是：第一、从实行的主体看，女性能否成为强奸罪的实行犯（即直接正犯），第二、从实行的特定对象看，丈夫强奸妻子是否构成强奸罪；第三、同性之间的能否成立强奸。
（一）女性能否成为强奸罪的实行犯（即直接正犯）。请看这个案件：一位服装店 30岁的女老板一开始用观看A片为诱饵，与抵挡不住诱惑的一位在其服装店打工的19岁在校学生发生了性关系。后来这位老板娘继续要求发生性关系，这位学生不同意，而这位老板娘则以前面发生性关系时她用照相机自动拍下的照片寄给这位学生学校领导相要挟，这位学生为顾全面子不得不与之发生了性关系。后来这位学生实在忍无可忍向公安局报了案[5]。这个案件说明了男性的性权利也受到了女性的强奸（暂定为强奸），在现行法律下，刑法对此规定不明确，应不应该构成犯罪也有力的冲击我国的立法。对此有两种观点，一种反对说认为：从理论上说，中国现行刑法暂时也不具备将强奸罪主体的外延扩大到女性的客观条件，第一、从现实上讲，女性强奸男性的实际发案率尚很低，就强弱对势来看，大多数女性于弱势地位，所规定女性强奸男性罪，会更弱化对女性性权利的保护，而让男性借此胡作非为，不利于维持社会稳定[6]；第二，在思想方面，定强奸罪似乎一时还难为公众心理所接受，即使男性能被强奸，大家也会对这种强奸提出巨大的质疑。而主张学说认为：第一，从某些方面来讲，男性亦是弱势群体的一部分，弱势群体都需要保护。第二，法律面前一律平等，男女必须获得同等的保护。第三，从法制本身来看，由于法律本身的滞后性，不可能在全方面尽不存在法律漏洞，当出现法律漏洞的案件时件而立法者仍沉默无动于衷，那就不是真正的法治国家。
国外对此有明确规定，如加拿大1983 年强奸性罪行法律改革时， 就淡化了对强奸罪被告人、被害人的性别要求； 德国1998 年新版刑法典就只规定“强迫他人”；法国1810 年刑法典未对强奸罪下定义，但1994 年重订刑法典第222 - 223 条将强奸罪的受害者明文规定为“他人”， 意即包括男人和女人。意大利现行刑法“609 条- 2 性暴力”也只是将强奸罪的受害者规定为他人， 不再突出其性别角色。我国台湾地区《妨害性自主罪章》也将强奸罪的对象由“妇女” 扩充至“男女”。而我们在讨论此问题时，应深刻领会——男人被强奸后会对他自己造成伤害研究有多大？这种行为所导致的社会危害性是否足以启动刑罚制裁机制？笔者认为我国刑法在当时的社会条件下没有规定女性强奸男性罪是符合我国国情的，虽然在立法上表现不平等，这也是稳定社会保护女性的需要。但从现实要求来看，笔者认为可以这样规定：女性强奸不满16周岁的男性（因为16 周岁女性强奸不满14周岁儿童定为猥亵儿童罪）），判三年以下有期徒刑、拘役或管制。因为对于成年男性来说，在性权利损失远远小于女性，若规定成年男性也受保护，可能会助长更多强奸案发生，从保护未成年出发，这一点比较合理，也是更值得肯定。
（二）丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体。1999年上海市青浦区人民法院在对一起婚内强行性行为一审法院判决王某构成强奸罪。与此相反的是，2000年四川省南汇县人民法院，审理一起类似王某的“婚内强奸”案，对被告人作出了无罪判决。同是婚内强迫性行为案件，不同地方却是两个截然相反的判决结果。可见，实践中司法机关对婚内强迫性行为的定性存在明显分歧，关于婚内强迫性行为是否成立强奸罪，我国刑法并没有明确规定，法学界意见也不统一。综合起来有三种观点：(1)肯定说（主张构成强奸罪）观点认为，我国刑法中强奸罪并没有将夫妻间强制性交行为排除在外，所以婚内成立强奸罪符合罪行法定原则。第二、法律面前人人平等，不能以牺牲少数个人自由利益来以多数利益而破坏法律的尊严，具体到婚内强迫性行为是否定强奸问题上，立法给予保护是正确的，如果漠视特殊情况，一味强调保护多数那将是社会的一种倒退。(2)否定说（主张不构成强奸罪）认为。第一、从立法和司法践实上看，确立婚内强奸不是方向。国外刑法有的对此作出了明确规定。如2003年版《瑞士联邦刑法典》第189条规定了“对性自由或名誉的侵犯，性强制”，第2项规定，“行为人是被害人的丈夫，且两人共同生活的，告诉乃论，告诉权有效期限为6个月。” 《德国刑法典》于1997年7月1日作出重要修正，将“婚外性行为”删去，加之此次修正将强制性交与强制猥亵并列，因此夫妻之间被认为可以成立强制猥亵罪。 我国台湾1999年新通过的刑法修正案规定，配偶之间可以成立强制性交罪，但是须告诉乃论。我国香港刑法认为，夫妻之间可以构成非礼罪。第二、新婚姻法正式规范了“配偶权”， 从理论上讲，结婚是一种承诺，是男女双方许可对方有在遵守道德的情况下有目的地同配偶性交的权利，同时也有满足对方性交的义务，对承诺应该实现。第三，从制度上说，我们国家实行的是一夫一妻制，姘居、通奸等行为违背了一夫一妻制的规定。第四，从国外的立法来看，许多国家都规定夫妻有互相忠实的义务。故保护公民的配偶权很有意义，所以，确定配偶权自然也就无所谓“婚内强奸”了。（3）持折衷观点（笔者也认同这种观点），主张在婚姻关系正常存续期间，不成立强奸罪，而在婚姻关系非正常期间如分居、提起
